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A partir del 11 de julio de 2012, las direcciones IP de los usuarios de internet ya no son privadas en Ecuador. La Superintendencia de Telecomunicaciones (SUPERTEL) tiene la potestad de solicitar esta información a los operadores de internet, sin la necesidad de una orden judicial. Algo que, a opinión de algunos expertos, daría paso a la vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, consagrado en la Carta Magna (artículo 66, numeral 19).

El Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) aprobó la resolución TTEL-477-16-CONATEL-2012, cuyo artículo 29, numeral 9, dispone que “los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de valor agregado deberán remitir a solicitud de la Superintendencia de Telecomunicaciones, información relativa a direcciones IP asignadas a sus abonados/clientes-usuarios, en los plazos, términos y condiciones establecidas por dicha entidad para el efecto”.

Para Francisco Balarezo, presidente de la Asociación de Empresas Proveedoras de Servicios de Internet, Valor Agregado, Portadores y Tecnologías de la Información (AEPROVI), la medida dispuesta por el CONATEL no es adecuada, pues estaría violentando la protección de datos. Asegura que es un tema sensible sobre todo para los usuarios que tienen una dirección IP fija, que -en términos de navegación-es el equivalente a un único número de cédula y personal con el que pueden ser identificados por su proveedor de internet cada vez que se conectan a la red.

“Si un usuario hace mal uso del internet, manda un correo amenazante o se presume de algún delito informático, se realiza el rastreo correspondiente de dónde se originó y, por orden judicial, los operadores estábamos obligados a proporcionar la información de a quién pertenecía esa IP. Ahora, con esta resolución, ya no se necesita un pedido judicial”, comenta. Y es que, para el presidente de AEPROVI, cuando se identifica quién es el usuario se corre el peligro de que este sea monitoreado y se pueda conocer lo que está viendo mientras navega en la red. Por esta razón, la Asociación dio a conocer la inconveniencia del artículo para la entrega de datos de tipo personal, durante unas audiencias públicas desarrolladas antes de la aprobación de dicha resolución.

No obstante, Balarezo asegura que estas y otras recomendaciones no tuvieron acogida. “Hoy en día, la AEPROVI genera comentarios a este reglamento y estamos a la espera de que se conforme un equipo de trabajo para visualizar las conflictividades que se han producido”.

Por su parte, Hugo Carrión, director de Imaginar -Centro de Investigación para la Sociedad de la Información- dice que el reglamento del CONATEL es, a nivel general, una buena iniciativa que permite definir los derechos y responsabilidades que tienen los abonados en el uso de las tecnologías de comunicaciones. Sin embargo, considera que hay preocupación en el tema de la solicitud de las IP por la discrecionalidad que tendría, al no requerirse una orden judicial para conocer la identidad del usuario y al no dar garantías de que no se va a dar un uso indebido a la información.

Carrión comenta que, “a nivel técnico, todas las direcciones IP son públicas, son como un número telefónico, pero la relación que existe entre la IP y la información particular del usuario -o sus preferencias de consumo- es lo que se podría invadir y así amenazar el derecho a la privacidad”. Este criterio coincide con el de Juan José León, gerente de la empresa de desarrollo de sistemas Mindsoft y catedrático en Sistemas de la Universidad de las Américas, quien opina que “teniendo la IP se podría rastrear mails, mensajería instantánea y acceso a otros medios privados. El simple hecho de saber qué paginas está viendo un usuario determinado ya es una violación a la privacidad del mismo y esto es información reservada de las personas”.

León afirma que “la IP no siempre puede usarse para identificar a un usuario; primero, porque hay algunas IP dinámicas (cambian cada vez que el usuario se conecta a la red) y, segundo, porque no necesariamente el que usa el internet a través de una determinada IP es el que contrata el servicio. En la mayoría de los casos, este es utilizado por varias personas y ya se han dado algunos juicios por compartir contenido con derechos de autor en los que los jueces han llegado a la resolución de que una IP no puede ser usada para identificar a los usuarios que cometen algún delito informático”. Por esta razón, el experto considera que la SUPERTEL no necesita esta información y no debería ser revelada sin una orden judicial.

Freddy León, gerente técnico de Panchonet, empresa proveedora de servicios de internet, tiene otro criterio. Asegura que el hecho de que la SUPERTEL conozca las direcciones IP de los usuarios no tiene ninguna implicación para los mismos. “Es como pedir unas páginas amarillas de las direcciones IP. No hay una implicación porque técnicamente la entidad de control no puede hacer nada con esa información, salvo que se quisiera dar un mal uso de la misma”. Considera que el peligro de esta resolución radicaría en que alguien pudiese entrar a la infraestructura de los ISP (proveedores de internet) e instalar un equipo de monitoreo para investigar a un usuario, “pero eso no es tan simple y ya es meterse a otra cosa. Eso sí sería violar la privacidad de las personas”, apunta.

José Pileggi, ingeniero, expresidente del CONATEL, alertó –en una entrevista para diario Hoy, publicada el 27 de julio- sobre las implicaciones que tendría esta resolución. El exfuncionario afirmó que “el acceso al IP, ya sea de parte del Estado o una persona, aunque no pueda acceder a la información, disminuye las defensas del usuario de los servicios de telecomunicaciones y valor agregado. Todo radica en la discrecionalidad del usuario, no sabemos quién va a manejar toda esta información”.

Por su parte, el superintendente de Telecomunicaciones, Fabián Jaramillo, aseguró, en declaraciones para El Comercio, que esa disposición no busca vulnerar la privacidad, sino obtener información inmediata en caso de una investigación puntual. “Esto no violará el derecho a la privacidad que tienen los ciudadanos”, dijo.

La SUPERTEL confirmó a FUNDAMEDIOS que en esta semana están preparando el reglamento que haría operativa la resolución del CONATEL y que lo que se persigue con esta disposición es combatir de mejor manera la “ciberdelincuencia”.

En el aspecto legal, si bien las autoridades han justificado la necesidad de la medida como un mecanismo para controlar y combatir actividades al margen de la ley, la misma ha sido objeto de múltiples cuestionamientos desde la perspectiva de la libertad de expresión y de los Derechos Humanos.

La libertad de expresión, definida en el artículo 13 de la Convención Americana, establece el derecho de toda persona de buscar, recibir y difundir información, sin más restricciones que aquellas que existan previamente en una ley, y que sirvan para tutelar los derechos de terceras personas y sean coherentes con los objetivos de un Estado de Derecho. Esto se aplica al internet, con los mismos principios con los que se ha aplicado a los medios de comunicación masivos.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha reconocido el carácter transformador del internet para la democracia y, también, ha advertido sobre crecientes tendencias por parte de ciertos Gobiernos de imponer medidas para restringir la libertad de expresión en internet, indicando que aún cuando las mismas pudieran perseguir objetivos loables, podrían atentar contra su naturaleza misma y constituirse en mecanismos que violen ese derecho, en lugar de promoverlo.

Mediante un comunicado emitido por FUNDAMEDIOS, la semana pasada, ya se advirtió que la resolución adoptada por el CONATEL representa una amenaza a la libertad de expresión por varias razones. En primer lugar, la medida constituye un mecanismo proveniente del Estado mediante el cual se pretende controlar, de manera indirecta, la información y opiniones que las personas buscan y reciben a través del internet. Esta interferencia, incluso cuando pudiera ser justificada en aras de la necesidad, falla en cumplir con el requisito de legalidad, fundamental al momento de limitar el ejercicio del derecho a la libre expresión. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, en la Opinión Consultiva OC-6, que solo mediante una Ley se puede restringir o limitar los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales. La Corte aclaró que leyes son aquellas normas que nacen del Legislativo, mediante un proceso de adopción y aprobación que cuente con la representación popular, característico de una democracia. En este caso, la Resolución del CONATEL es una norma infralegal que no ha pasado por el debate público antes de ser adoptada, pese a que su contenido afecta gravemente la posibilidad de los ecuatorianos de buscar y recibir información electrónica de manera privada.

El Reglamento tiene disposiciones destinadas a regular lo que el usuario pueda buscar y a lo que pueda acceder en el internet. Así, el artículo 24.9 impone, como obligación del usuario, “abstenerse de usar medios de telecomunicaciones contra la seguridad del Estado, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. El incumplimiento de esta medida podría dar paso a la imposición de sanciones administrativas, penales o civiles que fueran del caso.

Si bien el orden público y los derechos de terceros son justificaciones legítimas para la imposición de restricciones al derecho a la libre expresión, la Corte Interamericana ha sostenido que las mismas deben obedecer a estrictos criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

El requisito de legalidad, mencionado anteriormente, implica no solo la existencia de una Ley en su sentido formal, sino el que su contenido -en cuanto a las acciones susceptibles de sanción y las sanciones a imponerse- se encuentre redactado con suficiente claridad, de tal suerte que los ciudadanos sepan qué tipo de acciones no pueden realizar. En reiterada jurisprudencia, tanto la Corte Interamericana como la Comisión Interamericana han sido enfáticas en sostener que la existencia y aplicación de tipos sancionatorios ambiguos, en los que no se delimite con claridad el contenido y el alcance del acto sancionable, constituyen una restricción al derecho a la libre expresión, pues su espectro es tan amplio que podrían ser usadas para limitar cualquier tipo de discurso. Las normas del Reglamento aprobado por el CONATEL son de una vaguedad tal que en la práctica podrían servir para limitar ilegítimamente manifestaciones que estarían protegidas dentro del derecho a la libre expresión.

En relación con lo anterior, la existencia de normas de esta naturaleza, constituyen por sí mismas una amenaza grave al derecho a la libre expresión, inclusive cuando no han sido aplicadas. El alcance amplio de las mismas genera un efecto inhibidor en la población que, al no tener claras las conductas sancionables, podría sentirse temerosa de buscar, difundir o recibir cualquier tipo de información en la red para evitar un posible castigo.

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Hace un año, el 03 de abril de 2011, personal de la Intendencia de Policía de Macas incautó los equipos de la radio La Voz de la Esmeralda Oriental Canela y silenció su voz crítica, de manera definitiva.

Conozca a fondo el caso de esta silenciada radio de Macas, en un informe completo que elaboró Fundamedios y que hoy es re lanzado, al cumplirse el primer aniversario de su cuestionado cierre, por el abuso de poder y las irregularidades del proceso por el cual el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, (CONATEL) decidió no renovar la frecuencia de esta emisora-

Desde que la Intendencia General de Policía de Morona Santiago procedió a callar de manera definitiva a «La Voz de La Esmeralda Oriental Canela», nombre de la radiodifusora cuya concesión ha pertenecido durante 10 años al periodista Wilson Cabrera Riera, se ha puesto en evidencia la discutible legalidad de esta acción por la cual se clausuró la emisora, se requisaron sus equipos transmisores y hasta se allanó la vivienda del radiodifusor.

Los hechos más graves y violentos ocurrieron el 03 de abril de 2011, cuando se produjo un operativo a cargo del personal de la Intendencia de Policía de la zona para incautar los equipos de transmisión de la emisora y luego se allanó la vivienda de Wilson Cabrera. Esto fue calificado por el afectado como un «atropello», porque nunca fue notificado previamente de la medida y porque sucedió, extrañamente, un domingo.

El antecedente inmediato para esta acción de la Policía fue el pedido del intendente regional sur de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUPERTEL), Fabián Brito, al intendente de policía de Morona Santiago, para que clausure y requise los equipos de la radio, porque supuestamente estaba operando «de manera clandestina.» Simultáneamente,  se hizo una denuncia para que el fiscal distrital de lo penal investigue a Wilson Cabrera e inicie acciones penales que pueden desembocar en la privación de su libertad.

Siete meses antes de esta clausura, el Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) envió una primera resolución con fecha del 17 de septiembre de 2010, en la que negaban la renovación del contrato de concesión de la emisora, por haber sido sancionado por una falta administrativa que fue «operar una estación repetidora para las ciudades de Pablo VI y Huamboya, provincia de Morona Santiago, sin contar con la autorización correspondiente».

Sin embargo, la ley dice que el realizar audiciones de prueba sin autorización de la SUPERTEL constituye una infracción técnica, la cual, tiene una sanción económica «(…) de hasta el 50% del máximo de la multa contemplada en la Ley de Radiodifusión y Televisión», más no es causal de una cancelación de la frecuencia.

A pesar de que Cabrera impugnó esta resolución, el 16 de diciembre de ese mismo año, esta entidad dispuso la clausura definitiva de la estación.

Para ese entonces, Cabrera dijo en su defensa que la decisión del CONATEL fue arbitraria y que respondía a presiones políticas que tenían que ver con las críticas que en repetidas ocasiones había vertido en contra de la gestión del Gobierno, desde su espacio radial «Primera Plana».

Cabrera también negó haber operado las repetidoras sin permiso, pero reconoció que realizó audiciones de prueba, por dos horas, con autorización verbal de Fernando Buchelli, ex presidente del CONARTEL, quien reafirmó la veracidad de este hecho, en diálogo con Fundamedios.

En cuanto a la segunda resolución, Cabrera aseveró que la decisión de la clausura fue injusta puesto que lo estaban sancionando dos veces por la misma causa y que además, tiene en su poder un informe técnico favorable que lo avala y que está contemplado en el memorando IRS-2010-00522, del  27 de mayo de 2010 y firmado por el mismo intendente Brito.

Al analizar las resoluciones del CONATEL, el abogado Julio César Sarango, defensor de Cabrera precisó que la segunda resolución emitida por este organismo dice que:  «conforme lo demanda el Art. 75 del Reglamento General de la Ley de Radiodifusión y Televisión,  «…se resolverá la terminación del contrato de concesión del canal o frecuencia radioeléctrica… siempre y cuando el concesionario se allanare a esta medida o que existiere fallo judicial definitivo, la Superintendencia de Telecomunicaciones procederá a la clausura de la estación respectiva…», reza el reglamento.

Esto significa que, para que la resolución pueda ser ejecutada se necesitaba un fallo judicial definitivo que aún no se ha dado, ya el caso todavía se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo.

Retornando los hechos del 03 de abril, el abogado Sarango explicó a Fundamedios que «la clausura y requisa de los equipos fue totalmente abusiva e ilegal» puesto que, para que se ejecute esta acción, tenía que existir una sentencia ejecutoriada, o un fallo judicial definitivo que no se ha dado, ya que el caso está pendiente de resolución ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

Para Juan Francisco Guerrero, abogado y profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y de la Universidad Andina,  la sanción que le están aplicando a Cabrera es para quienes operan una radio que no tiene concesión, es decir, cuando se trata de una radio pirata que sale al aire sin ningún permiso. Sin embargo, en el caso analizado, Guerrero sostiene que esta no era una radio pirata ya que tenía los permisos, a pesar de que se dispuso la revocatoria de la concesión.

«Esa revocatoria fue impugnada ante el Tribunal Contencioso, como bien lo dice la ley, por lo que no podían ejecutar la incautación y clausura, hasta que este no se pronuncie de manera definitiva. Si no hay sentencia ejecutoriada, no hay clausura, si no hay clausura, no hay radio pirata y si no hay radio pirata no hay delito», dijo el abogado.

Guerrero explicó que lo que muchas veces ocurre es que el CONATEL a través de la SUPERTEL actúa de manera arbitraria,  y una vez que deciden suspender o revertir una concesión, inmediatamente proceden a la clausura y no esperan a que el tribunal contencioso administrativo se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad del acto. «En este tipo de resoluciones y sobretodo, cuando hay cierto interés, se incurre en esta arbitrariedad, violentando la disposición expresa de la ley, quizás por el tiempo que le toma al Contencioso en pronunciarse, que suele ser superior a los tres años», añadió el abogado.

Al analizar el caso, el Dr. Juan Carlos Solines, experto en telecomunicaciones aseguró que el proceso de Cabrera ha pasado por tres etapas; la primera con el hostigamiento previo a la negativa de la renovación de la concesión por parte del CONATEL, a través de supuestas infracciones y multas administrativas que ya fueron disputadas en su momento; la segunda, cuando el CONATEL le niega la renovación de la concesión de la frecuencia y la posterior impugnación por vía administrativa, y la tercera, cuando se clausura y requisan los equipos de la emisora.

Solines explicó que se configuró una especie de «patraña legal» para proceder a la clausura y requisa, puesto que «para que se haga efectiva la resolución de clausura de la emisora, se debía agotar la vía administrativa y judicial, que no ocurrió», puntualizó Solines.

Para entender aquello, se debe tomar en cuenta que después de que el CONATEL negó la renovación de la concesión, Cabrera solicitó una primera Acción de Protección y medidas cautelares ante la Corte Constitucional, misma que el 03 de enero de 2011 fue rechazada por la  jueza adjunta del Juzgado Primero del Trabajo Elizabeth Cárdenas.

Según Solines, en esta ocasión, se tomaron de una negativa de la primera Acción de Protección presentada ante la corte Constitucional para decir que la sentencia ya fue ejecutoriada, pero se trató de una sentencia constitucional, más no de la del contencioso, por lo que la ilegalidad del hecho queda demostrada».

Durante la audiencia de la Acción de Protección Cabrera alegó que no se siguió el debido proceso, ya que, a pesar de que la ley dice que se debe notificar al concesionario 30 días antes del término de una concesión para que este ejerza su defensa y presente las pruebas, a él jamás lo notificaron.

Además, en esta audiencia, la defensa del periodista argumentó que se violaron los derechos que tienen los concesionarios puesto que el inciso segundo del Art. 9 de la Ley de Radiodifusión y Televisión que establece que: «Esta concesión será renovable sucesivamente con el o los mismos canales y por períodos iguales, sin otro requisito que la comprobación por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en base a los controles técnicos y administrativos regulares que lleve, de que la estación realiza sus actividades con observancia de la Ley y los reglamentos…».

En este caso, la emisora La Voz de la Esmeralda Oriental Canela sí contaba con el respaldo de los informes técnicos y legales favorables.

EL CASO ACTUALMENTE

Después de que el CONATEL resolvió clausurar la emisora en la segunda resolución de diciembre de 2010, el 21 de ese mes, Wilson Cabrera presentó su escrito de impugnación, que no fue contestado sino hasta el 12 de abril de 2011, con la respuesta de que «se negaba a trámite».

Según Sarango, el CONATEL debió contestar la impugnación dentro de los 15 días que manda la ley, pero ellos lo hicieron luego de 104 días, lo que les permitió ir ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el 06 de enero de 2011.

Mientras este proceso se tramitaba en dicho tribunal, se clausuraron y requisaron los equipos de La Voz de la Esmeralda Oriental Canela, por lo que Cabrera presentó una segunda Acción de Protección, a fin de que se reparen sus derechos constitucionales por haber cerrado y decomisado los equipos de la estación de manera ilegal.

En este pedido, el radiodifusor alegó que hubo abuso de poder de los funcionarios del CONATEL para clausurar la radio, al no estar ejecutoriada la resolución emitida y que en el acto de clausura se atentó contra la seguridad jurídica; el debido proceso; el derecho a la defensa y el derecho al buen vivir, porque le quitaron el sustento económico y fue afectado profesionalmente al no poder ejercer la comunicación y privar a la población de Morona Santiago, informarse a través de la emisora.

Pese a estos argumentos, el pasado 06 de junio de 2011, el juez adjunto del Juzgado Décimo de la Niñez y Adolescencia, Germán Grandes, rechazó esta acción de protección y acogió los argumentos dados por la defensa del CONATEL que sugirió que la clausura fue legal.

Al momento, el caso continúa su trámite normal en el Tribunal Contencioso Administrativo que aún no se ha pronunciado.

En opinión del abogado Juan Carlos Solines, desde que se cambió el Art. 20 del Reglamento de la Ley de Radiodifusión y Televisión,  sobre los requisitos necesarios para la renovación de una concesión -que ahora solo se limita a exigir un informe de la SUPERTEL-  el CONATEL tiene una falsa concepción de que la renovación de una concesión de frecuencia es discrecional y de acuerdo a su criterio particular.

«El Conatel piensa que, como cuerpo colegiado, tienen la potestad para decidir la renovación, cuando de por medio hay un derecho que se generó cuando se otorgó la concesión que no puede ser simplemente suspendido porque se les ocurre a ellos, tiene que haber causales específicas, e incluso con causales específicas el concesionario tiene la potestad de defenderse», agregó Solines.

Por su parte, Guerrero comentó que para negar o conceder una concesión, se deben tener razones de tipo legal, pero, si solo se basan en una posición de carácter político, se estaría actuando de manera discrecional y un acto de este tipo es inconstitucional.

«Esto es lo que en la doctrina se denomina censura previa indirecta, porque se estaría advirtiendo a otras radios que, si tienen una determinada posición política, no les van a renovar. Lo que puede derivar en autocensura, para evitar una clausura», concluyó Guerrero.

Un acto de este tipo también quebranta el Art. 13 de los Principios sobre Libertad de Expresión dictados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que  prohíbe actos discrecionales en la concesión de frecuencias radiofónicas.